面對被訴產(chǎn)品侵犯專利權(quán)如何采取抗辯措施應(yīng)對

具體到外觀設(shè)計專利權(quán)中，與我們?nèi)粘Ｉ罱佑|更為密切，比如兒童玩耍的玩具、手機(jī)保護(hù)殼、家用垃圾桶以及在炎熱夏天外出時，很多人手拿的小風(fēng)扇等等，專利權(quán)利人對上述產(chǎn)品的外觀申請外觀專利，如果作為生產(chǎn)商或銷售商未取得專利權(quán)利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售的，可能會被專利權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟，成為侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛的被告。

那么，當(dāng)成為侵權(quán)被告時，應(yīng)如何抗辯？

一、主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源

依據(jù)《專利法》第七十七條，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。

本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道。

本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。

關(guān)于合法來源的抗辯，需要侵權(quán)行為人主觀上是善意的，即不知道也不應(yīng)當(dāng)知道案涉產(chǎn)品屬于侵權(quán)產(chǎn)品；同時，能夠提供相應(yīng)證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法的進(jìn)貨渠道、是以正常的買賣關(guān)系購買、并且支付了合理的對價。

因此，當(dāng)被告并非被訴生產(chǎn)商時，作為銷售商可以提供與案外人購買被訴侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)記錄，比如，付款記錄、聊天記錄、收貨單、送貨單等憑證予以證明；如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品存在一件代發(fā)情形的，可以從發(fā)貨地址、發(fā)貨人并非被告，以及發(fā)貨地址與被告所在經(jīng)營地址并非同一個地址予以抗辯。

在此提醒銷售商，在與案外人購買產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)詢問是否本人或本公司的專利產(chǎn)品，若不是，是否有取得專利權(quán)利人的授權(quán)，另外，切記保留好交易的相關(guān)證據(jù)。

二、主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品與案涉專利權(quán)產(chǎn)品不相同，也不近似，未落入原告專利權(quán)的保護(hù)范圍

在外觀侵權(quán)比對時，如果通過整體觀察、綜合判斷，發(fā)現(xiàn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品與案涉專利的組成要素、外形特點、線條設(shè)計不一致，并且與最能表明案涉專利設(shè)計要點的形狀也不相同，那么被訴侵權(quán)產(chǎn)品就未落入案涉專利的保護(hù)范圍。

三、專利權(quán)利人主張的賠償金額過高

依據(jù)《專利法》第七十一條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償。

賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。

當(dāng)被告系生產(chǎn)商時，可依據(jù)《專利法》第一款進(jìn)行抗辯，再結(jié)合被訴侵權(quán)產(chǎn)品的定價及獲利情況、及時下架鏈接及停止生產(chǎn)的侵權(quán)情節(jié)、專利權(quán)的剩余年限、實際制造或者銷售的產(chǎn)品數(shù)量等方面進(jìn)行合理抗辯。

另外，還有一種情形系專利權(quán)權(quán)利人在分別起訴不同的銷售商時，同時將生產(chǎn)商作為被告，導(dǎo)致生產(chǎn)商因同一個侵權(quán)產(chǎn)品且同一個涉案專利，在全國各地被提起多起訴訟案件。作為生產(chǎn)商可將各地法院判決金額統(tǒng)計起來，告知正在審理涉訴案件的法院，提出應(yīng)對個案的賠償損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)堅持總量分析、個案衡量，并且綜合考量專利權(quán)權(quán)利人在各地區(qū)因侵權(quán)行為的整體獲賠能否彌補其總體經(jīng)濟(jì)損失和合理維權(quán)開支為限，作出合理判決。

四、主張不屬于侵權(quán)行為

依據(jù)《專利法》第六十七條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵權(quán)專利權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條第二款規(guī)定，被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于專利法第六十二條（現(xiàn)改為專利法六十七條）規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計。

現(xiàn)有設(shè)計抗辯，是指被訴侵權(quán)外觀與一項現(xiàn)有設(shè)計相同或者相近似，或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是一項現(xiàn)有外觀設(shè)計與該產(chǎn)品的慣常設(shè)計的簡單組合，則被訴侵權(quán)外觀構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利。